NOTA: EL PRESENTE ARTÍCULO NO ES ASESORÍA LEGAL.
Últimamente, con el avance firme de la Ley Fintech en México, he escuchado a varias personas (incluso algunos a quienes respeto intelectualmente) decir que con la nueva Ley, Banxico (Banco de México) se está reservando la facultad de autorizar las “criptofichas” o “criptomonedas” que se podrán utilizar en territorio nacional.
En mi opinión, todos ellos están equivocados y aquí mis razones del porqué. Esta entrada pretende servir de guía interpretativa para abogados, autoridades y miembros de la industria Fintech en México, con el objetivo de aportar conocimientos que nos ayuden a entender la naturaleza jurídica de una “Activo Virtual” y las facultades de Banxico con respecto a “criptofichas”
********************** Algunas definiciones **********************
Cuando hablamos de “criptos”, entramos en un tema vasto y que, hoy en día, está en continua evolución. Por eso, para efectos de esta entrada, usaré los siguientes conceptos y definiciones:
NOTA: cualquier precisión técnica es bienvenida.
“Criptoficha”: concepto genérico para referirse a cualquier tipo de certificado de prueba de cifrado en un sistema de cadena de bloques.
“Criptomoneda”: tipo de “criptoficha” cuya esencia es la de ser un medio de pago.
“Valores tokenizados”: títulos valor (Acciones o partes sociales) incorporados en una cripto ficha y que representan la participación en una organización determinada, sea persona moral o no.
“Tokens de utilidad”: tipo de “criptoficha” que representan bienes o servicios.
*********************************************** Naturaleza jurídica de un activo virtual ***********************************************
Actualmente, el artículo 30 del proyecto de la Ley Fintech define el concepto de activo virtual como “la representación de valor registrada electrónicamente y utilizada entre el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos y cuya transferencia únicamente puede llevarse a cabo a través de medios electrónicos.”
Si leemos con atención, podemos concluir que no todas las criptofichas caen dentro de la definición legal de Activos Virtuales, porque para que sean consideradas como tal, deben de cumplir, forzosamente, con los siguientes requisitos.
Representar valor; Ser registrada de manera electrónica;
Ser utilizada como medio de pago de actos jurídicos entre el público y;
Ser transferida, únicamente, a través de medios electrónicos.
Especial atención tenemos que poner en que para que una criptoficha pueda ser considerada un activo virtual, de acuerdo con la Ley Fintech, esta debe de ser utilizada, por el público en general, como un medio de pago para solventar actos jurídicos.
Así, considero que, de entrar en vigor la Ley Fintech, los “activos virtuales” serán una figura novedosa en nuestro sistema jurídico y tendrán la naturaleza jurídica de medios de pago electrónico no monetario, pues ni la Ley Monetaria menciona a los activos virtuales como instrumentos con poder liberatorio, ni la propia Ley Fintech incluye dentro del concepto de “activo virtual” a los instrumentos monetarios.
El concepto de medio de pago electrónico no monetario es un concepto totalmente nuevo en nuestro orden jurídico financiero, no se trata de dinero per se, se trata de representación de valor usado como medio de cambio para adquirir bienes o servicios y susceptible de ser almacenado y transferido de manera electrónica.
La figura del activo virtual, gozará individualidad conceptual en el marco del Derecho mexicano, semejante a la de los títulos de crédito (cheques, pagarés, etc) o los títulos valor (acciones, partes sociales, certificados de participación). Ya habrá momento de hacer un análisis comparativo entre activos virtuales, títulos de crédito, divisas y monedas, pero, no será hoy.
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Pausa para un chiste
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*********************************************** Las verdaderas facultades de Banxico **********************************************
Ahora bien, la propia Ley Fintech le da a Banxico la facultad de determinar, mediante disposiciones de carácter general, los activos virtuales (ojo, no las criptofichas ni las “criptomonedas”) con los cuales las Instituciones de Tecnología Financiera pueden operar. También establece que las “ITF solo podrán operar con los activos virtuales que sean determinados por el Banco de México mediante disposiciones de carácter general.” Banxico también se reserva la facultad de “establecer plazos, términos y condiciones que deberán observar las ITF para los casos en que los activos virtuales que este haya determinado se transformen en otros tipos o modifiquen sus características” y cuenta con la facultas para imponer multas a aquellas IFT que realicen “Operaciones con activos virtuales distintos a los determinados por el Banco de México.”
La mayoría de las disposiciones en materia de Activos Virtuales del proyecto de Ley Fintech aplican a ITFs y no al usuario promedio de Bitcoin o Ether. Sin embargo, el Artículo 32 del mencionado proyecto permite a Banxico definir los “actos que se pueden realizar con dichos activos (los virtuales), mediante disposiciones de carácter general que para tal efecto emita.” Haciendo una interpretación armónica de dicho precepto, concluyó que por actos, la Ley se refieres a actos jurídicos, y por lo tanto existiría un fundamento para que Banxico intente prohibir el uso de activos virtuales, inclusive, por el consumidor o usuario promedio.
Suena a mucho, ¿verdad? No tanto, tranquilos, como dicen por ahí, “el diablo está en los detalles”. Banxico únicamente tiene facultades para autorizar, prohibir y delimitar “Activos Virtuales” pero no criptofichas o criptomonedas en general, por lo que, para que Banxico pueda autorizar o prohibir el uso de una criptomoneda (e.g Bitcoin) primero debe acreditar que esa criptomoneda es un activo virtual (i.e que se usa por el público en general como medio de pago) de lo contrario, no tendría facultades para prohibir o autorizar su uso y, en consecuencia, cualquier IFT podría realizar operaciones con dichos instrumentos sin responsabilidad o consecuencia jurídica alguna.
En otras palabras, si Banxico quiere catalogar a Bitcoin como un Activo Virtual, le corresponde la carga de acreditar que Bitcoin es utilizada por el público en general como medio de pago, carga probatoria que deberá de acreditar de manera exhaustiva, fundada y motivada, de conformidad con los principios de seguridad jurídica que rigen nuestro orden legal.
Las disposiciones de carácter general por medio de las cuales Banxico pretenda etiquetar Bitcoin (o cualquier otra criptamoneda o criptoficha) como Activo Virtual, pueden ser impugnadas por la vía legal correspondiente y por aquellas personas a quien la disposición pare perjuicio (e.g ITFs), con el objetivo de asegurarnos de que Banxico está cumpliendo con su trabajo y con sus facultades de manera legal.
******************************** Conclusiones personales ********************************
De lo anterior, yo concluyo lo siguiente:
1.- Banxico sólo puede regular, prohibir o autorizar las operaciones con activos virtuales.
2.- Los activos virtuales, según la Ley Fintech, tendrían la naturaleza jurídica de medios de pago no monetarios.
3.- Los exchanges mexicanos (que tendrán naturaleza de ITF) pueden realizar operaciones, aún sin la autorización de Banxico, con cualquier tipo de criptoficha o criptomoneda que no sea un activo virtual.
4.- Los exchanges necesitarán autorización de Banxico para operar con activos virtuales.
5.- Para que Banxico pueda prohibir las operaciones con una criptomoneda, primero debe de comprobar que la misma se usa como medio de pago por el público en general y;
6.- Dado que no todas las criptofichas son iguales, distintos tipos de estos elementos pueden tener diversas regulaciones ya existentes, en otras leyes mexicanas.
Hasta ahora estas son las primeras reflexiones que tengo sobre el tema, me reservo el derecho de modificarlas ampliarlas o restringirlas conforme avance la información, sucesos y estudios del tema.
Cualquier comentario será bien recibido.